LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

¿Qué es la acción de repetición?

El medio de control repetición la podemos definir como aquel recurso judicial de carácter patrimonial otorgado al Estado con fin de obtener el reintegro de los dineros pagados por una indemnización con ocasión de una decisión judicial.

¿Cuándo y contra quien procede la acción de repetición?

De acuerdo con lo señalado en el artículo 2º de la Ley 678 de 2001, este medio judicial se debe ejercer contra del servidor o ex servidor público o particular investido con funciones públicas, que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, ya sea por una conciliación u otra decisión que de por terminado un conflicto.

Cabe advertir, que la acción no es desistible.

¿Qué es la conducta dolosa o gravemente culposa?

De acuerdo con lo señalado en los artículo 5º Ley 678 de 2001, la conducta dolosa se presenta cuando un funcionario de la administración pública realiza una conducta ajena a la finalidad del servicio que le fue encomendado. Entre estas, tenemos cuando se:

• Actúa con desviación de poder.
• Expide un acto administrativo con vicios de motivación por la inexistencia de un supuesto de hecho o de una norma que lo sustente.
• Expide un acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión.
• Presenta una situación en la que el funcionario fue penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.
• Expide una resolución, auto o sentencia contraria a derecho en un proceso judicial.

Ahora, en lo que respecta a la conducta gravemente culposa, la mencionada normativa en su artículo 6º advierte dicha actuación se presenta cuando el daño producido a la administración es consecuencia de la violación directa de la constitución o de la ley o por la omisión o extralimitación de funciones. Para que se presente la señalada conducta se debe presentar una:

• Violación clara e inexcusable de las normas de derecho.

• Falta o abuso de competencia para proferir una decisión que fue anulada.

• Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

• Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-455 de 2002

¿Quién puede interponer la acción de repetición?

El legislador designó a la administración como el primer legitimado para interponer esta acción de carácter patrimonial, que con ocasión de una decisión judicial, fue condenada a indemnizar a un particular por una actuación dolosa o culposa de un una agente de su pertenencia. En caso de que la entidad afectada no haga uso de la presente acción, su representante podrá ser destituido.

No obstante, dicha potestad también está en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Justicia, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, o inclusive podrá ser interpuesta la solicitud por parte de cualquier persona (artículo 8º de la Ley 678 de 2001).

¿Es obligatoria para toda entidad condenada presentar la acción de repetición?

De acuerdo con lo establecido en artículo 4º de la Ley 678 de 2001, las entidades del estado tiene el deber de ejercitar ya sea la acción de repetición o el llamamiento en garantía cuando el daño haya sido producto de la conducta dolosa o gravemente culposa, so pena de incurrir en falta disciplinaria

¿Cuál es la diferencia entre la acción de repetición y el llamamiento en garantía?

La acción de repetición es independiente y posterior al proceso de responsabilidad de la administración (Medio de control de reparación directa), la cual sólo es procedente cuando exista una decisión judicial en la que haya sido condenado el Estado y con ello se haya indemnizado al particular afectado.

Contraria a la anterior acción, la figura del llamamiento en garantía (artículo 19 de la Ley 678 de 2001) pretende que el funcionario que causó un daño con su conducta antijurídica sea llamado a responder dentro del mismo proceso de responsabilidad que se adelanta contra la administración.

¿Cuánto tiempo tiene la entidad para ejercer la acción de repetición?

De acuerdo con lo señalado en el artículo 8º de la Ley 678 de 2001, la entidad estatal directamente perjudicada, deberá ejercer la acción de repetición, en un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado con ocasión de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto que permita la ley.

¿Cuál es el término de caducidad de la acción de repetición?

Según el artículo 11 de la normativa en mención, el término de caducidad de la acción de repetición es de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total o del último pago de la indemnización.

En ese mismo sentido, el literal l) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), establece que el medio de control de repetición caduca en el término de 2 años contados a partir del día siguiente al de la fecha de pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas.

¿Cuáles son los elementos para que sea procedente la acción de repetición?

El Consejo de Estado en sus múltiples pronunciamientos (Sentencia del 1º de junio de 2015 Expediente 45747) ha establecido unos elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición, los cuales son:

La calidad de agente del Estado y su conducta

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que probar el pago de la suma impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

Los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.

¿La condena impuesta dentro de la acción de repetición es causal de pérdida de investidura?

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2009 no puede ser congresista el servidor público que haya dado lugar consu conducta dolosa o gravemente culposa a que el Estado hay sido condenado a una reparación patrimonial, salvo que haya asumido el valor cel daño con su mismo patrimonio.

Conclusión

Si bien esta herramienta jurídica otorgada por el Legislador a la Administración, tiene como fin la recuperación de los dineros públicos pagados como consecuencia de una condena por una actuación con culpa grave o dolosa de sus funcionarios y con ello proteger el erario público lo cierto es que esta no ha cumplido con el objetivo primordial para la que fue creada.

Lo anterior tiene fundamento en que la mayoría de casos los condenados no cuentan con los recursos suficientes para garantizar el pago asumido por el Estado.

Por lo que consideramos, que al perder su eficacia por la imposibilidad de que el servidor público infractor pueda pagar la indemnización a la que fue sometida la entidad pública por una orden judicial, la decisión que se tome dentro de la acción de repetición sólo quedaría plasmada en un papel, lo que conlleva a un desgaste y congestión judicial.

Aunado a ello, los representantes de las entidades condenadas en muy pocos casos proceden a tomar acciones en procura de recuperar los dineros sufragados con ocasión de condenas impuestas por conductas antijurídicas de sus funcionarios, ya que los órganos de control como la Procuraduría General de la Nación o Contraloría General de la República no vigilan las obligaciones que tienen estos funcionario en tomar medidas que conlleven a la recuperación del patrimonio del Estado.  

De tal suerte, en nuestro criterio la acción o medio de control de repetición debería ser automática, sin que ello dependa de la actuación de funcionario en tal sentido.

Es decir, al momento en que la entidad fue condenada por una orden de un Juez Contencioso Administrativo, éste de manera oficiosa, deberían adelantar la precitada acción y con ello cumplir con el objetivo de esta, que es recuperar el patrimonio público.