Derecho a la negociación colectiva

Según lo dispuesto con la Corte Constitucional, la expresión “negociación colectiva” de que tratan el Convenio 154 y el artículo 55 de la Constitución, no se reduce a pliegos de peticiones o convenciones colectivas, sino que abarca todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de fijar las condiciones de trabajo y empleo, o regular las relaciones entre empleadores y trabajadores y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.

Puede afirmarse entonces, que la negociación colectiva es el género y la convención colectiva y el pliego de peticiones son la especie y como especie, pueden ser objeto de algunas restricciones.

De otra parte, si bien el artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, dicha prerrogativa admite excepciones legales como la misma norma prevé; en ese sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-110 de 1994 precisó:

«La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa».

Sin embargo, la misma corporación en la sentencia C-1235 de 2005, si bien reiteró la imposibilidad de los empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas, y reafirmó la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas para determinar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria; exhortó al legislador para que regule los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el propósito de materializar su derecho a la negociación colectiva dentro de los límites que comporta la naturaleza de su vinculación con el Estado.

Además, reconoció que desde antaño coexistían regímenes prestacionales extralegales, por lo cual, el legislador, consecuente con dicha realidad y con el fin de salvaguardar derechos laborales consolidados, dejó a salvo las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, el artículo 146 de la ley 100 de 1993, a su fecha de entrada en vigencia en el sector territorial el 30 de junio de 1995, dispuso que las situaciones jurídicas de carácter individual consolidadas bajo el amparo de la legislación preexistente y aquellas que cumplieran los requisitos exigidos en disposiciones municipales o departamentales a la vigencia de dicho cuerpo normativo, no eran susceptibles de ser alteradas o modificadas por la entrada en vigencia de la nueva ley.

Al respecto, la norma señala: «Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

 También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes, con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes) los requisitos exigidos en dichas normas.

 Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

 Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley».

Antecedente jurisprudencial

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, se pronunció sobre la citada disposición y la declaró ajustada a la constitución a excepción del aparte “o cumplan dentro de los dos años siguientes” en los siguientes términos:

» Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley.

 De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.

 Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (ley 100 de 1993).

 No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan «dentro de los dos años siguientes» los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse.

 Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay razón alguna que justifique que a los mismos se les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos preceptos pues ello genera una situación abiertamente violatoria de la igualdad, pues así como la expectativa se genera para quienes esperan pensionarse dentro de los dos años, porqué no para quienes cumplan los requisitos legales dentro de los dos años y un día o más?; nótese que lo que dispone la Constitución es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas.

 Por ende, dichos trabajadores quedarán sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993.

 Así entonces, el derecho pensional sólo se perfecciona previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, edad y tiempo de servicio, lo cual significa que mientras ello no suceda, los empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 no habían cumplido dichos requisitos, apenas tenían una mera expectativa, por lo que no les son aplicables las normas vigentes antes de la expedición de dicha ley. Quiere ello decir, que en el momento en que el legislador expidió la norma cuestionada, «el derecho» a pensionarse con arreglo a las normas anteriores no existía como una situación jurídica consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o servidor público. Apenas existía, se repite, una expectativa, susceptible de ser modificada legítimamente por el legislador.

 Por lo tanto, el privilegio establecido en el inciso segundo para quienes cumplan dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la ley 100 los requisitos para pensionarse, genera un tratamiento inequitativo y desigual frente a los demás empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que cumplan dichos requisitos con posterioridad. Situación esta que quebranta el artículo 13 superior, en cuya virtud todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y se prohíbe cualquier forma de discriminación entre personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias iguales.

 En este orden de ideas, se declarará exequible el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, salvo la expresión «o cumplan dentro de los dos años siguientes», la cual se declarará inexequible, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.” (Destacado de la Sala)

Por lo anterior, los servidores públicos que hubiere consolidado su situación jurídica pensional con anterioridad al 30 de junio de 1997 por los efectos de los fallos de constitucionalidad ex-nunc, tienen derecho a que su pensión se pague o continúe pagando según las premisas de la norma de origen extralegal que sirvió de fundamento para adquirir el derecho.

Ello encuentra amparo en los Convenios Internacionales de la OIT 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptados por la Legislación Nacional.

De otra parte, el Honorable Consejo de Estado Sección Segunda, en sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2011, M.P: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado interno No. 2434-10, argumentó:

«(…)  En síntesis, aun cuando la Convención Colectiva fue emanada de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el Órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991 es el encargado de mantenerla guarda e integridad del ordenamiento superior». (Subrayado de la Sala)

La misma corporación, en sentencia del 16 de febrero de 2012, resolvió reconocer el derecho a situaciones pensionales consolidadas no solo hasta el 30 de junio de 1995 en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, sino también a aquellas personas que adquirieron el estatus de pensionado dos años después, es decir, hasta el 30 de junio de 1997, con los siguientes argumentos:

«(…)  Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su reconocimiento extralegal, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997 y se consolidaron previamente a que surtiera efectos la declaratoria de inexequibilidad del aparte del inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que reza: “o cumplan dentro de los dos años siguientes”.

(…)

Bajo esta consideración, observa la Sala que el accionado cumplió los requisitos para acceder a la pensión con fundamento en la Resolución No. 260 de 9 de septiembre de 1976, el 16 de febrero de 1996, esto es, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones en el sector territorial; razón por la cual, al tenor de lo manifestado en el acápite anterior, a pesar de la irregularidad de su prestación, es viable amparar su derecho con fundamento en lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 pues, se resalta, al momento de la adquisición de su derecho pensional, todavía no se había proferido la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997.” (Negrilla de la Sala)

En la providencia referida el Consejo de Estado también argumentó que en los mismos términos previstos por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, al no haberse modulado los efectos del fallo, los mismos se aplicarían hacia futuro, en consecuencia, los derechos pensionales consolidados entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y la fecha de la sentencia que declaró inexequible de algunos apartes del artículo 146 ibídem debían respetarse.

En conclusión, los empleados públicos que hubieren consolidado su derecho a una pensión extralegal con anterioridad la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta el 30 de junio de 1997, a raíz de los efectos ex nunc de la Sentencia C-410 de 1997, tienen derecho a pensionarse bajo las previsiones pensionales de carácter convencional, en amparo de sus derechos adquiridos.

 Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio en cuanto al alcance interpretativo de la convalidación de pensiones reconocidas con base en disposiciones municipales y departamentales, así:

“(…)  

Conforme a una interpretación exegética, podría señalarse que la norma objeto de análisis validó toda clase de reconocimientos pensionales, pero esta clase de interpretación no sólo está soportada en la literalidad de la norma sino que se observa desde una hermenéutica originaria, sistemática e histórica, pues el legislador quiso validar esta clase de situaciones, la cual, al ser revisada en su Constitucionalidad por la Corte Constitucional fue declarada exequible; en ese sentido, no se puede dejar de lado, que en el sector territorial, han existido múltiples regulaciones de carácter territorial que, aún sin competencia, han reglado y creado beneficios de índole pensional, y, por supuesto, se permitió la suscripción y el amparo de convenciones colectivas que han beneficiado y aplicado de manera general no sólo a los trabajadores oficiales, sino que también, a los empleados públicos.

 (…)

 La naturaleza de la convención colectiva, en el caso de los empleados públicos no puede definirse como un contrato, porque los primeros no pueden gobernarse por esta clase de instrumentos; tampoco se puede definir como de carácter normativo pues no tiene las formalidades propias de una preceptiva, pero sí pueden estar encuadradas dentro de lo que la Ley pretende aplicar como una “disposición”, máxime, cuando lo que buscó fue la protección y progresividad de los derechos de los trabajadores; en otras palabras, la Convención Colectiva, lleva inmersa la voluntad del empleador de otorgar unos derechos a sus beneficiarios.

 Sin embargo, las convenciones colectivas están precedidas y son el resultado de una actividad de una “negociación colectiva”, que contienen reconocimientos o aprobaciones de la administración de derechos laborales y, aunque son derechos “extralegales”, en este caso, por disposición del mismo Congreso, se validan los reconocimientos efectuados, respecto de las situaciones consolidadas, sin consideración a su irregularidad.

 En efecto, la negociación colectiva es una manifestación particular del diálogo social, y está considerado como un derecho fundamental básico integrante de la libertad sindical, que en su momento se dio por el convencimiento errado de que la Autonomía Universitaria incluía la potestad de darles un régimen salarial y prestacional a sus empleados y que el Legislador en su libertad configurativa, que no fue declarada inconstitucional la validó o refrendó. Ahora bien, la seguridad jurídica, es un principio del Derecho según el cual los ciudadanos tienen la certidumbre de que el derecho a aplicar, es el previsto en las normas jurídicas y por ello, el Estado debe acatar las normas legales que regulan, en nuestro caso, las relaciones laborales para garantizar los derechos de los asociados.

 En otras palabras, la aplicación de las normas legales en materia pensional constituyen la realización de la seguridad jurídica pues los empleados públicos tienen que tener la certeza de quién, cómo y cuándo obtener sus derechos para que entren a formar parte de su patrimonio y puedan denominarse “derechos adquiridos”.

 En ese sentido, existe un derecho adquirido cuando hay situaciones individuales y subjetivas que se han definido bajo el imperio de la ley, de manera que deban ser respetados por las leyes posteriores; sin embargo, en el asunto sub judice ocurrió fue lo contrario, pues el derecho sólo se adquirió a partir de que la ley lo garantizó, antes no estaba cobijado bajo este manto; es más, puede decirse que el derecho sólo se consolidó a partir de la declaración que sobre el derecho se profiera y en los demás asuntos que están sub júdice.

 Conviene indicar de igual modo, que esta decisión se sustenta, en la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, en la medida en que es al Juez, a quien le corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador y cómo ha de aplicarse o interpretarse, máxime, cuando el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no fue explícito en señalar cuáles normas expresamente validó sino que indicó que utilizó la expresión “disposiciones”, que puede incluir en su campo de aplicación las convenciones colectivas.

 Finalmente, la Sala precisa que esta decisión se sustenta, también, en la protección del principio de la confianza legítima, pues es evidente, que en el caso concreto la demandante obtuvo un acto administrativo que surgió por voluntad de la administración, que valoró, validó y reconoció sus derechos pensionales, quien, además, los percibió por mucho tiempo, en el entendido de que estaban dentro de la legalidad.

 Por lo mismo, el juez no puede alterar la voluntad del legislador, en la aplicación del principio de la confianza legítima, pues el beneficiario de las prestaciones pensionales, inicialmente extralegales, recibe el aval del competente para continuar percibiendo los dineros necesarios para su jubilación, situación que conlleva, también a un derecho adquirido.”

En reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado aplicó el criterio citado, así[4]

“Sobre esto último, de las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, como son las acordadas en las convenciones colectivas de trabajo, la Sala precisa que, en sentencia de 29 de septiembre de 2011 de esta sección, se determinó que «[…] en criterio que ahora unifica la Sala, las convenciones colectivas están dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993», por lo que no se desvirtúa la presunción de legalidad de la Resolución demandada.”