Regimen de Transición

Con la Ley 100 de 1993 se creó el régimen de prima media con prestación definida.

Este régimen es administrado por COLPENSIONES.

Con el fin de no frustrar la expectativa legítima de un grupo de personas de adquirir la pensión de vejez con el régimen jurídico existente con antelación a la Ley 100 de 1993, el legislador estableció un régimen de transición en los siguientes términos:

“Artículo 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

[** Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos].

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiere efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.” (El subrayado y negrilla esta fuera del texto)

En consecuencia, el régimen de transición se estableció en favor de tres categorías de trabajadores:

Por edad

i) Los hombres que tuvieran más de 40 años al 1º de abril de 1994 –empleados del orden nacional o 30 de junio de 1995 – empleados del orden territorial

ii) Las mujeres mayores de 35 años al 1º de abril de 1994 –empleados del orden nacional o 30 de junio de 1995 – empleados del orden territorial

Por tiempo de servicio

iii) Los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994 –empleados del orden nacional o 30 de junio de 1995 – empleados del orden territorial

De acuerdo con el Acto legislativo 01 de 25 de julio de 2005 el régimen de transición no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los afiliados que, a la entrada en vigencia del referido acto legislativo, tuvieran al menos 750 semanas cotizadas, caso en el cual el régimen de transición se extendía hasta el 31 de diciembre de 2014.

Sentencia de Unificación sobre IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición.

 Sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con cuál es el ingreso base de liquidación (IBL) que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones de jubilación de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación emitida el 28 de agosto de 2018 replanteó la postura asumida de tiempo atrás respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y fijó la postura unificada en los siguientes términos:

• “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

 Subreglas a aplicar: 

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.”

¿A qué casos se aplica esta decisión?

El Consejo de Estado, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva.

Así,  las subreglas jurisprudenciales  mencionadas se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial , salvoque haya operado la cosa juzgada.

Entonces,  la transición establecida por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo permite la aplicación del régimen pensional anterior en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero no en lo referente al IBL, que corresponde al definido por la ley 100 de 1993 en sus artículos 21 y 36 inciso 3.

Esta posición es conincidcente entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

¿Cuándo se pierde el regimen de transición?

De acuerdo con la SU 130/13:

• Los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible para el caso de quienes cumplen elrequisito de edad la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93.
• En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo «en cualquier tiempo», conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.
• La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado.

Conclusión:

Solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994 empleados del orden nacional o 30 de junio de 1995 – empleados del orden territorial, pues los beneficiarios del regimen de transición por edad pierden el beneficio del regimen de transición cuando se trasladan de regimen.

 ¿Cómo recupera un beneficiario del regimen de transición por edad los beneficios que perdió por el traslado?

En estos casos si hay lugar, se debe alegar la ineficacia del traslado pues lo efectos de su declaratoria al presentarse un vicio en el consentimiento, se toma como si este nunca hubiera ocurrido.

Es de anotar que que hay lugar a declarar la ineficacia del traslado sin importar si se tiene o no un derecho consolidado al momento de la vinculación, si se es beneficiario del régimen de transición o si se está próximo o no a pensionarse.

¿Cuáles son los deberes de información de las AFP?

Sobre el deber de obligación de las Administradoras de Fondos de Pensiones  la Corte Suprema de Justicia en la SL452-20191 ha  identificado tres etapas:

1) desde 1993 hasta 2009;

Deber de información

Normatividad:  Art 13 literal b, Art. 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; Art 97-1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de l Ley 797 de 2003.

Deber: Ilustración sobre las caracteristicas, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los rgimenens pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un regimen de transición y la evntual perdida de beneficios pensionales.

2) desde la 2009 hasta 2014 

Deber de información, asesoria y buen consejo

Normatividad: Art 3 literal c de la ley 1328 de 2009 y Decreto 2241 de 2010.

Deber: implica el analisis previo calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regimenes pensionales a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que mas le ocnviene y, por tanto lo que podría perjudicarle.

3) de 2014 en adelante.

Deber de informaicón, asesoria, buen consejo y doble asesoria.

Normatividad: Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015. Circular externa No 016 de 2016.

Deber: Junto con lo anteiror, lleva inmerso el derecho a obtener asesoria de los representantes de ambos regimenes.

¿Cuáles son los efectos de la declaratoria de nulidad del traslado?

“Ahora bien, en cuanto los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria ha sostenido que trae como consecuencia que, en caso de que previamente se haya realizado devolución de saldos al afiliado, se autorice a la entidad de seguridad social pagadora para que deduzca de las mesadas pensionales, la indexación e intereses de los recursos que hayan sido entregados.

En tal sentido la Sala Laboral, ha precisado que, aunque se entiende que los recursos son recibidos de buena fe, la pensión a cargo del régimen de prima media con prestación definida, tiene que estar soportada financieramente en las cotizaciones de sus afiliados. Y si bien ha señalado que no hay lugar a la restitución de los dineros recibidos de buena fe, refiriéndose al caso de las pensiones, si ha enfatizado que, de ordenarse el reconocimiento del derecho principal (pensión), procede la compensación o restitución, pues los recursos son el soporte financiero de la prestación pensional. En efecto, ha indicado que, el reconocimiento de una prestación pensional supone que el beneficiario cuenta con el capital correspondiente a las cotizaciones con las que se va a financiar, de manera que la pensión es el fruto del trabajo de muchos años y su otorgamiento está respaldado con los aportes o cotizaciones sufragadas durante la vida laboral, esto de acuerdo con lo preceptuado en el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993”.